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    2016年11月25日，浙江省宁波市政府法制办、宁波市法学会举办了一场研讨会，选取近年来行政应诉过程中遇到的5个疑难案例，进行专题研讨。这些案例涉及信息公开、征收补偿、裁执分离等焦点难点问题。来自中国政法大学、华东政法大学、浙江大学等高校的专家学者，与宁波市两级政府法制机构工作人员进行了深入交流。研讨的案例具有典型性，有些问题连专家也不能形成一致意见，非常具有探讨价值。鉴于此，本报将连续刊发5期，以飨读者。

    位于浙江省慈溪市的一家砖瓦厂，上世纪50年代就已存在。进入本世纪后，被纳入了饮用水水源一级保护区。按照水污染防治法第58条的规定，应予拆除。但就补偿问题，政府和砖瓦厂谈了数年，也没有达成一致。担心水源污染风险进一步扩大，慈溪市政府在无法就补偿问题与砖瓦厂达成一致情况下，于2014年依照水污染防治法第58条的规定作出决定，责令砖瓦厂自行拆除与水源保护无关的建设项目。

    没有得到补偿，就让我拆除?砖瓦厂在申请行政复议未获支持情况下，将慈溪市政府诉至法院。法院撤销了慈溪市政府的拆除决定。

    于是，双方谈判又回到原点。最终，慈溪市政府在权衡公共安全风险后，以较高价格与砖瓦厂达成补偿协议后由砖瓦厂自行拆除了原有建筑。

    虽然事情了结，但政府有些委屈。慈溪市政府认为:“水污染防治法只规定了政府有权责令拆除或关闭，但并没有对补偿程序作出明确；虽然政府应该给予补偿，但拆除和补偿有个先后顺序，可以拆除在先，补偿在后。”

    2016年11月25日，宁波市政府法制办、宁波市法学会组织了有关专家，对此案涉及的法律问题进行了研讨。

    责令拆除有依据

    水污染防治法第58条，是慈溪市政府责令砖瓦厂拆除合法建筑的法律依据。该法条第一款规定:“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”

    这家砖瓦厂成立于1956年，1999年改制为股份合作制企业。该厂建筑以及生产设施一直是合法的，直至2005年该厂被划入饮用水水源一级保护区后，原有合法的建筑和设施需要依法拆除。

    拆除程序有争议

    法院经审理认为，慈溪市政府有权在责令砖瓦厂拆除与水源保护无关的建设项目，但应当同时给予合理的补偿。慈溪市政府未一并作出相应的补偿，属于程序违法，应予撤销。

    慈溪市政府则认为，公共利益较之私人利益是法律优先保护的利益，先行拆除是公共风险控制的需要。先补偿后拆除是变相的买卖关系，责令拆除的“责令”强制意义成为一纸空文。责令拆除与补偿是两个独立的行政行为，责令拆除并不排除砖瓦厂获得事后补偿的权利，而不应以先予补偿为前提条件。

    责令拆除实质是征收

    慈溪市政府的责令拆除决定，在法律上是什么性质?11月25日的研讨会上，与会专家对此做了分析。

    中国政法大学副教授曹鎏认为，慈溪市政府作出的责令拆除决定实际上是以行政征收决定为前提的，征收的对象是当事人原本已经依法取得的国有土地使用权，责令拆除实际上是一种管制性征收。浙江省社科院研究员唐明良观点与此相似。唐明良进一步解释，公益征收是一种财产权的直接剥夺制度，但有例外情形，国家虽然没有启动正式的征收程序，只是通过一些管制性法令措施对财产权之占有或行使予以限制，也可能产生财产权被剥夺的间接效果，这样的情况，在法律效果上与普通的正式征收并无两样，因而也构成征收，这种征收即“管制性征收”。

    程序错误还是内容缺失

    这个案件中责令拆除决定和补偿之间到底是什么关系，这是本案争议的焦点所在。慈溪市政府认为是两者是前后的关系，征收在前补偿在后，不能因为补偿的缺失否定责令拆除的合法性。法院的观点则是认为在责令拆除决定的过程中应当同时作出补偿的内容，否则构成对正当程序的侵犯。

    曹鎏认为，正当程序是一个最低限度的程序要求，包括四个层面，即公开、参与、公平、公正。正当程序对不同类型的行政行为要求不同。行政补偿虽然可以作为一种独立的行政行为，但是在征收类案件中，行政补偿无法独立存在，而是依托在行政征收行为之中的一个必要阶段，最终行政决定的实体内容中一定要涵盖行政补偿实体内容，如此，程序才算完结。本案的补偿应当参照适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，从该条例来看，责令拆除前必须经过行政补偿的程序，且要程序完结。

    唐明良认为，要求行政机关在作出责令拆除行为(管制性征收)时，同时提出补偿内容(补偿方案)，是符合行政法理的。但这主要是一个实体问题，不是一个程序问题，不被通识性的正当程序理念所涵射。《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅仅适用于房屋征收，而并不直接适用于本案的“责令拆除”这样一种“管制性征收”行为。同时水污染防治法并没有规定补偿方案(补偿内容)的有无是“管制性征收”合法性要件，在实定法无明确规定的情况下，可以指正或者司法建议的方式要求行政机关同时提出补偿方案，很难因为补偿方案的缺失，而判决撤销责令拆除行为。当然，如果在责令拆除行为作出后，当事人因补偿未落实拒不拆除，应当以补偿落实作为责令拆除“执行力”的生效要件，阻却强制执行行为。

    问题的本源在于法律缺位

    在行政管理手段趋于复杂多变的情形下，行政补偿作为一种国家责任的承担方式将成为一种常态。而本案中产生的诸多争议折射出行政立法滞后的问题，那就是缺少相关实体和程序上的实定法，导致行政、司法的运作需要依靠法律原则或参照类似的法律规范。保护相对人合法权益、解决行政争议的有效方法还是加快法律供给，尽早出台行政补偿法，完善行政补偿制度，以解决行政机关补偿手段难以有效实施的困境，同时也有利于司法机关的有效监督。

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